Aprovado em cadastro de reserva tem direito a nomeação?

Entenda quais as situações em que o aprovado fora do número de vagas e em cadastro de reserva tem direito à nomeação ao cargo.

Quem é concurseiro ou resolveu investir tempo e recursos nos estudos para concurso público sentiu o impacto da crise brasileira.

Basicamente, são duas as consequências que vêm gerando reflexos mais severos a esse grupo.

1. a diminuição no número de concurso público;
2. a redução do número de vagas imediatas em substituição a editais que priorizam o cadastro de reserva.

Desta forma, muitos candidatos a cargos públicos chegam a ser aprovados, mas permanecem na qualidade de cadastro de reserva.

E, via de regra, cadastro de reserva não dá direito à nomeação.

Contudo, existem algumas situações em que isso pode ser revertido e o candidato aprovado em cadastro de reserva tem direito a nomeação.

E é exatamente sobre isso que vamos tratar neste artigo.

Antes de qualquer coisa, é importante entender o que é cadastro de reserva e qual a sua importância para a Administração Pública.

O que é cadastro de reserva no concurso público?

O cadastro de reserva é a lista dos aprovados fora do número de vagas. Dentro deste cenário surge a questão: aprovado em cadastro de reserva tem direito a nomeação?

Tal condição de aprovado fora do número de vagas deve ter previsão expressa no edital regulador do certame.

A lista garante o direito do candidato de constar como um aprovado, ainda que fora do número de vagas.

E qual a vantagem desse sistema?

A principal vantagem do cadastro de reserva é a economia por parte da Administração Pública.

Imagine, por exemplo, que determinado Tribunal do Trabalho tenha cinco vagas abertas para o cargo de analista.

O Tribunal resolve fazer um concurso público e, para tanto, edita e publica o edital.

O certame é realizado e os 5 aprovados são nomeados.

Ocorre que, após a nomeação dos aprovados, 40 servidores daquele mesmo Tribunal são aprovados num outro concurso público.

Digamos, concurso de Auditor-Fiscal da Receita Federal.

Como o salário de auditor é bem superior ao do cargo analista do Tribunal, todos os servidores optam por assumir a nova função.

Perceba que, se o concurso público tivesse aprovado somente cinco pessoas, o Tribunal teria de fazer um novo certame para contratar os 40 servidores que foram embora.

E isso, logo após encerrar a realização do concurso anterior.

Há também outra questão

Além do custo financeiro altíssimo da realização de novo concurso, haveria também o prejuízo na questão da prestação do serviço, já que o Tribunal trabalharia desfalcado por um bom tempo.

Por outro lado, se, além das cinco vagas imediatas, o Tribunal fizesse a previsão de mais 100 vagas para cadastro de reserva no edital do concurso público, tal prejuízo não aconteceria.

Isso porque o órgão poderia aproveitar uma quantidade maior de aprovados para repor imediatamente sua mão-de-obra perdida.

Por isso, o cadastro de reserva é de suma importância para os órgãos públicos.

Sua sistemática atende, perfeitamente, aos princípios da eficiência e da economicidade.

Mas, nem sempre isso acontece. E por que é importante saber disso para entender se candidato aprovado em cadastro de reserva tem direito a nomeação?

Ocorre que, em determinadas situações, a Administração Pública se utiliza de outros meios para suprir sua demanda por profissionais.

E isso ocorre, muitas vezes, de maneira equivocada.

Por isso, quando situações assim ocorrem, aquele candidato aprovado em cadastro de reserva de um concurso público e, que até então, só possuía expectativa de ser nomeado, consegue converter essa expectativa em direito à nomeação. Então, vemos que candidato aprovado em cadastro de reserva tem direito a nomeação em alguns casos.

E quais são essas situações?

O STF já tratou dessa questão.

Vale a pena trazer, aqui, o que foi discutido na Corte.

A questão foi discutida no Recurso Extraordinário 837.311, em 2015.

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.

Essa é a regra.

Mas, existem algumas exceções:

1. Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2. Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3. Se surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Vamos analisar, portanto, cada uma das três situações mencionadas pela decisão.

1. Aprovado em cadastro de reserva tem direito a nomeação quando a aprovação ocorre dentro do número de vagas disponibilizadas pelo edital

Na primeira situação mencionada, não há dúvidas, se for aprovado dentro do número de vagas previsto originalmente no edital, o candidato tem o direito à nomeação.

Isso, claro, desde que dentro do prazo de vigência do concurso público.

Mas, temos que lembrar de um detalhe importante.

O momento da nomeação fica a critério da Administração Pública.

Não adianta o candidato interpor qualquer medida judicial a fim de antecipar sua nomeação, desde que não haja nenhuma irregularidade.

Agora, se houver alguma irregularidade, ai é possível pedir a nomeação antecipada pela via judicial.

Mas, a regra é: o aprovado pode ser nomeado tanto no primeiro dia após a homologação do certame, como também quatro anos depois (prazo máximo de validade de um concurso público, conforme previsão constitucional).

2. Aprovado em cadastro de reserva tem direito a nomeação quando ela não corresponde à ordem de classificação

Quanto a segunda situação, houve um caso peculiar em nosso escritório.

Uma cliente foi aprovada na quinta colocação de determinado concurso público.

Eram apenas três vagas imediatas e uma delas era reservada a pretos/pardos.

Ocorre que, por um erro na hora de nomear, em vez de chamar a cliente em questão, chamaram o segundo colocado da lista de negros.

Então, num universo de seis nomeados, dois eram provenientes das cotas.

O problema é que a Lei 12.990/14 determina que apenas 20% das vagas oferecidas em concursos públicos podem ser reservadas para negros.

Além disso, prevê a aplicação da reserva de vagas obrigatoriamente em todos os concursos com 3 ou mais vagas.

Portanto, conforme a legislação vigente, para que a nomeação de dois candidatos das vagas reservadas a negros em um concurso público, é necessário no mínimo oito vagas.

Mas, preste atenção a um detalhe.

20% de seis vagas, corresponde a 1,2 vagas.

Esse número não poderia ser arredondado para cima e garantido as duas vagas dos cotistas?

Absolutamente não!

A lei traz um dispositivo que trata do assunto com bastante detalhe.

• 2o Na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagas reservadas a candidatos negros, esse será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos).

Mas como 20% de seis corresponde a 1,2, o número de vagas deve ser diminuído para número inteiro imediatamente inferior, de acordo com a previsão legal.

O seja, se temos 6 vagas, apenas 1 vaga pode ser reservada para negros.

Desta forma, com amparo nesse dispositivo, foi possível garantir a nomeação da nossa cliente por meio de uma liminar.

3. Aprovado em cadastro de reserva tem direito a nomeação quando há novas vagas com abertura de novo concurso durante a validade do anterior e nomeação arbitrária

A última situação foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) devido a uma série de ações envolvendo concurso público em vigência e novos certames.

É comum que muitos órgãos públicos, com o receio de ficar sem candidatos aprovados em seu cadastro de reserva, antes mesmo do fim do prazo de validade do concurso anterior, já publiquem um novo edital.

Em prol do princípio da eficiência, tais órgãos fazem isso para, em caso de vacância dos cargos, repor a mão-de-obra imediatamente.

Ocorre que essas vagas imediatas abertas demonstram que existe a necessidade de pessoal para o órgão.

Essa necessidade de pessoal acaba por justificar que candidatos aprovados em cadastro de reserva peça na Justiça a nomeação, em vista da prova de que o órgão tem cargo disponível e precisa contratar.

Nesses casos, os tribunais decidiram que candidato aprovado em cadastro de reserva tem direito a nomeação.

Saiba como antecipar a nomeação em concurso público.

4. Concurso público somente com cadastro de reserva

Vale destacar uma situação que surgiu a partir do entendimento do STF exposto no item anterior.

Por causa desse entendimento, os órgãos seguem publicando novos editais de certame, mesmo antes do encerramento da vigência do anterior.

Contudo, para evitar demandas judiciais, os novos editais saem sem número imediato de vagas.

Possuem apenas cadastro de reserva.

Assim, com essa estratégia, a Administração Pública sempre consegue ter um cadastro de reserva vigente para uso imediato.

Isso, a princípio, não gera ilegalidades a um eventual novo certame, o que evita novas ações judiciais.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) interviu no feito e recentemente decidiu sobre o tema no Mandado de Segurança 22.813/DF.

Segundo o órgão, a ausência de prova de restrição orçamentária e a demonstração inequívoca de interesse por parte da Administração Pública podem justificar a nomeação de candidatos classificados fora das vagas previstas no edital do concurso.

Mas com base nessas circunstâncias excepcionais, a 1ª Seção do STJ determinou a nomeação e a posse de cinco candidatos que prestaram concurso para procurador do Banco Central em 2013.

A autoridade apontada como responsável por não nomear os candidatos foi o ministro do Planejamento.

E isso ocorreu apesar do presidente do Banco Central manifestar-se sobre a necessidade das nomeações e da comprovação de dotação orçamentária.

O concurso em questão previu 14 vagas para o cargo em Brasília.

Os candidatos que impetraram o mandado de segurança foram classificados fora desse número.

Aprovado em cadastro de reserva tem direito a nomeação: caso no STJ

Para o relator do caso no STJ, Og Fernandes, a jurisprudência é pacífica no sentido de que o direito subjetivo à nomeação ocorre nas três situações determinadas anteriormente.

Disse ele:

Ocorre que o julgado do STF consignou, ao final, outra premissa de direito, a qual, embora tratada como excepcionalidade do caso, igualmente se verifica na situação em exame, que consiste no fato de surgirem novas vagas e houver manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento, bem como, por óbvio, inexistir prova de restrição orçamentária ou de qualquer outro obstáculo de ordem financeira, a ser provado pelo poder público, para tal nomeação.

O magistrado explicou que os impetrantes foram classificados fora do limite das vagas.

Conseguiram reunir provas suficientes para justificar a concessão do mandado de segurança.

Além do mais, não havia qualquer impedimento orçamentário ou financeiro por parte do Banco Central.

Entre os documentos apresentados, estava um pedido enviado por escrito ao Banco Central ao Ministério do Planejamento, solicitando a nomeação, consignando que os quadros jurídicos da autarquia estavam muito aquém do necessário.

Foram juntados aos autos prova de disponibilidade orçamentária por parte da autarquia.

Além disso, segundo o ministro, o Planejamento não fez prova de restrição orçamentária ou qualquer outro obstáculo financeiro para impedir as nomeações.

Ainda tem alguma dúvida sobre as situações em que candidato aprovado em cadastro de reserva tem direito a nomeação? Deixe aqui nos comentários.

Conheça a relação entre cadastro de reserva e aposentadoria.