Pregoeiro pode ser multado por falha na elaboração de edital?

Confira a análise da decisão do TCE/PR que isenta pregoeiro de responsabilidade por falhas na elaboração do edital de licitação pública.

Pregoeiro pode ser multado, imagem de uma pilha de papel sobre a mesa.

O pregoeiro é o responsável por conduzir a fase externa do pregão, modalidade de licitação que simplificou os processos licitatórios no Brasil.

O pregão é o processo de compras de bens e serviços comuns da Administração Pública.

São compras de qualquer valor, desde que sem grande complexidade e de fácil reconhecimento no mercado.

Mas, isso não quer dizer que o processo de compras pela modalidade pregão não seja complexo para a Administração Pública.

O pregoeiro, além da qualificação técnica e jurídica para lidar com as exigências legais do processo licitatório, arca com a responsabilidade de conduzir processos de compra e aquisição de serviços.

Além disso, a sua atividade está sujeita a fiscalização e controle, podendo ser responsabilizado em caso de fraude ou erros na condução do processo licitatório. Por isso surge a questão se o pregoeiro pode ser multado em alguns casos.

Infelizmente, em muitos casos, o pregoeiro não recebe, da administração pública, a devida formação técnica para o exercício de sua função.

Isso ocorre muito em pequenos órgãos e prefeituras, que acabam terceirizando, para empresas especializadas em licitação ou advogados, muitas das incumbências das comissões de licitação e do pregoeiro.

É uma terceirização problemática, pois a responsabilidade pela legalidade do pregão acaba recaindo no gestor público e no pregoeiro.

Pregoeiro pode ser multado: estudo de caso do posicionamento do Tribunal de Contas do Estado do Paraná

Pregoeiro pode ser multado, imagem da frente do Tribunal de contas do Paraná.

Apesar do peso da responsabilidade das atribuições do pregoeiro, o Tribunal de Contas do Estado do Paraná, num caso bem recente, reconheceu que o pregoeiro, bem como os integrantes da sua equipe de apoio também não podem ser responsabilizados pelas falhas do edital.

Confira a decisão do TCE/PR, na página 15, do Diário Eletrônico do TCE/PR – Acórdão 1611/2019.

Inicialmente, o TCE/PR havia aplicado multa aos servidores responsáveis pelo pregão eletrônico, devido a irregularidades constatadas no instrumento convocatório.

Os agentes recorreram da decisão junto ao próprio TCE/PR e obtiveram êxito: a decisão foi reformada.

Foi reconhecida a ilegitimidade passiva dos integrantes da equipe de apoio e do pregoeiro, sendo afastadas as multas.

Para os Conselheiros que julgaram o recurso, a mera designação do pregoeiro e equipe de apoio não transfere ou delega os poderes e responsabilidades da Autoridade Competente, que no referido caso é a responsável pelas cláusulas no edital, conforme previsão da Lei 10.520/2002 (art. 3º, I).

Foram aplicadas 2 multas, devido a não observância das formalidades legais do procedimento licitatório.

Um dos itens do edital trazia a exigência de balanço patrimonial das empresas participantes, sem contudo indicar o índice para o cálculo.

A outra exigência considerada irregular foi a de obrigatoriedade de apresentação de capital social integralizado, equivalente a 10% do valor da contratação, na data da apresentação da proposta.

Contudo, no recurso, os conselheiros entenderam que a designação do pregoeiro e da equipe de apoio não pode ser compreendida como delegação de poderes da autoridade competente, no caso, o Secretário de Estado de Administração e Previdência do Estado do Paraná.

Este, sim, é o responsável pela elaboração do edital, e quem deveria ter sido acionado pelas irregularidades.

O pregoeiro pode ser multado: o que diz a Lei?

A Lei do Pregão (Lei 10.520/2002) é bem clara com relação a este ponto:

Art. 3º, I – a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento; 

Não há delegação alguma, apenas designação do pregoeiro e equipe, responsáveis pela chamada “fase externa” do pregão.

As multas, inicialmente aplicadas, estão previstas na Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Paraná.

É uma Lei Complementar Estadual (LC 113/2005), que determina o seguinte: 

Art. 87. As multas administrativas serão devidas independentemente de apuração de dano ao erário e de sanções institucionais, em razão da presunção de lesividade à ordem legal, fixadas em valor certo, em razão dos seguintes fatos: 

III – No valor de R$ 500,00 (quinhentos reais): 

d) deixar de observar, no processo licitatório, formalidade determinada em lei, incluindo-se a não exigência de certidões negativas e de regularidade fiscal, podendo ser aplicada ao presidente da comissão de licitação, ao emitente do parecer técnico ou jurídico e ao gestor;

Perceba que pregoeiro não é presidente, nem membro de comissão de licitação.

A responsabilidade pela não observância de formalidade legal no edital, conforme a Lei paranaense, deve recair no presidente da comissão de licitação, no gestor e até ao técnico que emite parecer.

Importante: essa lei se aplica aos processos licitatórios na esfera estadual, no Paraná. Em outros Estados, temos outras leis e regulamentos determinando a responsabilidade dos agentes públicos participantes de processos licitatórios.

Apesar da decisão discutida acima se basear em decisão do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, regra geral, a responsabilidade pela a elaboração do edital e a sua regularidade jurídica é da autoridade competente do órgão licitante.

Aliás, o próprio Tribunal de Contas da União (TCU) tem o posicionamento de não responsabilizar o pregoeiro por irregularidade em edital, já que a sua elaboração não se insere entre as suas competências legais.

Confira aqui a decisão do TCU sobre a responsabilidade dos pregoeiros diante de irregularidades do edital (Acórdão 1729/2015 – 1ª Câmara).

Isso significa que o pregoeiro nunca será responsabilizado por irregularidades?

Pregoeiro pode ser multado, imagem de um homem com um saco de papel na cabeça.

Existem casos em que o pregoeiro pode ser multado, ou seja, ele pode ser responsabilizado por determinadas situações.

Na fase externa do pregão, deverão ser elaborados termos de referência, o ato convocatório, bem como executadas pesquisas de mercado e atos preparatórios, que são de responsabilidade do pregoeiro e da sua equipe de apoio.

Nestes casos o pregoeiro pode ser multado, uma vez que poderá responder por falhas e irregularidades no pregão.

Em casos mais extremos, poderão ser responsabilizados, respondendo a Processos Administrativos Disciplinares (PAD), a ação de improbidade administrativa e até ações criminais.

Para o TCU, o pregoeiro tem a obrigação de recusar-se a cumprir o edital, quando este trouxer cláusulas sabidamente em desacordo com as leis e princípios de licitação. (confira decisão).

Devem, ainda, reportar tais irregularidades às autoridades competentes, para que tomem as devidas providências.

Se assim não o fizerem, poderão ser responsabilizados.

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